Spätestens seit dem zweiten Lockdown[1] ist klar, dass Distance Learning und Home Schooling weder eine freiwillige Entscheidung der SchülerInnen noch der dazu verpflichteten LehrerInnen sind. Dass der Staat Fernunterricht anordnen darf, steht außer Frage. Eine oft gestellte Frage ist allerdings das „Wie“ und die damit einhergehenden datenschutzrechtlichen Herausforderungen. In diesem Beitrag wird die Frage behandelt, ob SchülerInnen verpflichtet werden können, ihre Webcams im Fernunterricht zu aktivieren.
Die seit 25. Mai 2018 geltende DSGVO verbietet grundsätzlich jegliche Verarbeitung personenbezogener Daten und erlaubt je nach Art der zu verarbeitenden Daten bestimmte Verarbeitungen. Um die Frage der Zulässigkeit beantworten zu können, ist somit im ersten Schritt zu prüfen, welche Datenarten verarbeitet werden. Während Daten über strafrechtliche Verurteilungen und Straftaten nur dann verarbeitet werden dürfen, wenn eine Voraussetzung des Art 10 DSGVO[2] gegeben ist, richtet sich die Zulässigkeit bei der Verarbeitung besonderer Kategorien von personenbezogenen Daten (=sensible Daten) nach Art 9 Abs 2.
Handelt es sich weder um personenbezogene Daten nach Art 9 Abs 1 noch um Art 10-Daten, greift die Generalnorm des Art 6 Abs 1, der die Rechtmäßigkeit der Verarbeitung von personenbezogenen (nicht-sensiblen) Daten normiert.
Um die Frage “ob SchülerInnen die Webcam im Fernunterricht verpflichtend einschalten müssen” klären zu können, muss im Vorfeld die Art der Daten bestimmt und eine allfällige Rechtsgrundlage gefunden werden.
Bei Bilddaten handelt es sich nach stRsp[3] der Datenschutzbehörde (bis 2014 Datenschutzkommission) nicht per se um sensible Daten. Auch handelt es sich nicht um Daten über strafrechtliche Verurteilungen oder Straftaten vor, weswegen sich die Zulässigkeit grundsätzlich nach Art 6 DSGVO richtet.
Demnach ist eine Datenverarbeitung neben der Einwilligung der Betroffenen (Art 6 Abs 1 lit a) immer dann zulässig, wenn diese
- für die Erfüllung eines Vertrags (Art 6 Abs 1 lit b) erforderlich oder
- zur Erfüllung einer rechtlichen Verpflichtung (Art 6 Abs 1 lit c) erforderlich ist.
- Weiters liegt eine gültige Rechtsgrundlage vor, wenn die Verarbeitung erforderlich ist, um lebenswichtige Interessen der betroffenen Person oder einer anderen natürlichen Person zu schützen (Art 6 Abs 1 lit d) oder
- wenn die Verarbeitung für die Wahrnehmung einer Aufgabe erforderlich ist, die im öffentlichen Interesse liegt oder in Ausübung öffentlicher Gewalt erfolgt, die dem Verantwortlichen übertragen wurde (Art 6 Abs 1 lit e).
- Letztendlich ist die Verarbeitung iSd Art 6 Abs 1 lit f auch dann zulässig, wenn diese zur Wahrung der berechtigten Interessen des Verantwortlichen oder eines Dritten erforderlich ist, sofern nicht die Interessen oder die Grundrechte und Grundfreiheiten der betroffenen Person, die den Schutz personenbezogener Daten erfordern, überwiegen.
Bei der Frage der „verpflichtenden“ Aktivierung der Webcam kann die Möglichkeit einer allfälligen Einwilligung (Art 6 Abs 1 lit a) bzw. freiwilligen Einschaltung vorab außer Acht gelassen werden, wobei auch die Rechtmäßigkeit einer Einwilligung von Minderjährigen < 14 Jahren diskutiert werden könnte. Vielmehr soll geklärt werden, ob es eine rechtliche Grundlage gibt und ob SchülerInnen eine Bildübertragung verweigern dürfen.
Zur Erfüllung eines Vertrags erforderlich (Art 6 Abs 1 lit b)
Natürlich kann es vertragliche Vereinbarungen zur Erfüllung der gegenseitigen Rechte und Pflichten im Ausbildungsverhältnis geben – diese sind aber mE. ausschließlich für Privatschulen[4] denkbar und sollen in diesem Beitrag nicht näher erörtert werden. Berka hat zu Recht Privatschulen als „autonomen Teil des österreichischen Bildungssystems“ bezeichnet.[5] Die Privatschulfreiheit räumt das Recht zur Errichtung von Schulen außerhalb des staatlichen Erziehungssystems ein, das wiederum im Dienste des Elternrechts steht.[6] Sofern im Rahmen der Privatautonomie eine nähere Ausgestaltung des Unterrichts möglich ist, kann die verpflichtende Aktivierung der Webcam während des Fernunterrichts aus datenschutzrechtlicher Sicht mE. jedenfalls vertraglich vereinbart werden. Die Frage der Zulässigkeit ist daher immer im Einzelfall zu prüfen.
Zur Erfüllung einer rechtlichen Verpflichtung erforderlich (Art 6 Abs 1 lit c)
Eine Datenverarbeitung ist auch dann zulässig, wenn sie zur Erfüllung einer rechtlichen Pflicht erforderlich – also notwendig – ist. Es ist somit zu prüfen, ob für die Unterrichtsarbeit und Schülerbeurteilung im Fernunterricht die Aktivierung der Webcams der SchülerInnen erforderlich ist, oder ob es gelindere Mittel gibt.
Die Gestaltung des Unterrichts obliegt gem § 17 Abs 1 SchUG der LehrerIn, die eigenständig und verantwortlich die Unterrichts- und Erziehungsarbeit erfüllt. SchülerInnen sind demnach zur Selbsttätigkeit und zur Mitarbeit in der Gemeinschaft anzuleiten, damit diesen durch geeignete Methoden und durch zweckmäßigen Einsatz von Unterrichtsmitteln der Ertrag des Unterrichtes als Grundlage weiterer Bildung gesichert und durch entsprechende Übungen gefestigt wird.[7] LehrerInnen werden dadurch im Bereich der Hoheitsverwaltung funktionell für den Bund tätig, und zwar unabhängig davon, ob sie in einem öffentlich- oder privatrechtlichen Dienstverhältnis zu einer Gebietskörperschaft stehen.[8] Die Verpflichtung zu eigenständiger und verantwortlicher Unterrichts- und Erziehungsarbeit impliziert, dass es in der pädagogischen Freiheit der LehrerIn liegt, welche Methodik und Didaktik sie anwendet, um die staatlichen Bildungs- und Erziehungsziele zu erreichen.[9]
Aus dieser Gestaltungsfreiheit der LehrerInnen kann mE. allerdings keine Erforderlichkeit für die Aktivierung der Webcam zur Erfüllung der Unterrichtsgestaltung gem § 17 SchUG abgeleitet werden.
Dem gegenüber stehen allerdings Pflichten der SchülerInnen gem §§ 43 ff SchUG, wonach diese ua. verpflichtet sind, durch ihre Mitarbeit und ihre Einordnung in die Gemeinschaft der Klasse und der Schule an der Erfüllung der Aufgabe der österreichischen Schule mitzuwirken und die Unterrichtsarbeit zu fördern. Sie haben den Unterricht regelmäßig und pünktlich zu besuchen, die erforderlichen Unterrichtsmittel mitzubringen und die Schulordnung bzw. die Hausordnung einzuhalten.[10]
Weiters werden Schülerinnen und Schüler gem § 12 C-SchVO 2020/21[11] zur Teilnahme am ortsungebundenen Unterricht unter Einsatz elektronischer Kommunikation zu vorgegebenen Zeiten verpflichtet, wenn dies von der Schulleitung oder einer Lehrperson angeordnet wird. Unter „elektronischer Kommunikation“ sind gem § 3 Z 8 C-SchVO 2020/21 Telefonie sowie die Übertragung von Daten und Nachrichten über Computernetzwerke, insbesondere das Internet wie der Einsatz von E-Mail, Lern- und Arbeitsplattformen, Internettelefonie sowie Tonübertragung und Ton- und Videoübertragung zu verstehen.
Darin kann mE. eine verpflichtende Aktivierung der Webcam gesehen werden, um die Mitarbeitspflicht der SchülerInnen im ortsungebundenen Unterricht überprüfen zu können.
Zum Schutz lebenswichtiger Interessen der betroffenen Person oder einer anderen natürlichen Person (Art 6 Abs 1 lit d)
Darunter sind alle Maßnahmen zum Schutz des Lebens und der Unversehrtheit zu verstehen.[12] Nicht darunter fällt aber die Verarbeitung von Gesundheitsdaten. Hier wäre Art 9 Abs 2 einschlägig. Praktische Anwendungsfälle sind humanitäre Notfälle oder Katastrophen (zB. Name und Sitzplatznummer bei einem Flugzeugabsturz, etc.). Für die Frage der Zulässigkeit der verpflichtenden Webcam-Aktivierung ist diese Alternative ohnehin nicht einschlägig.
Zur Wahrnehmung einer Aufgabe des öffentlichen Interesses erforderlich (Art 6 Abs 1 lit e)
Diese Alternative kennt zwei Fallgruppen. Einerseits soll die erforderliche Datenverarbeitung bei der Aufgabenwahrnehmung im öffentlichen Interesse (zB. öffentliche Gesundheit, soziale Sicherheit, Leistungsverwaltung für Gesundheitsfürsorge , öffentliche Bibliothek, Schulbetrieb, etc.), als auch bei der Aufgabenwahrnehmung in Ausübung öffentlicher Gewalt (=klassische Staatsaufgaben, die auch auf Beliehene übertragen werden können) zulässig sein.
Durch eine entsprechende Weisung bzw. Erlass des BMBWF hinsichtlich konkreter Nutzung von Online-Konferenzsystemen für den ortsungebundenen Unterricht könnte die Rechtmäßigkeit auf die erforderliche Datenverarbeitung zur Wahrnehmung einer Aufgabe des öffentlichen Interesses gestützt werden.
In der Beilage zum Erlass des BMBWF GZ 2020-0.748.656 wird festgehalten, dass Schülerinnen und Schüler per 17.11.2020 grundsätzlich in den ortsungebundenen Unterricht wechseln und der Unterricht für Primarstufe, Sekundarstufe I, Sekundarstufe II und an Polytechnischen Schulen auf Distance-Learning umgestellt wird.[13] Wie bereits oben erwähnt, soll der ortsungebundene Unterricht vorwiegend mittels elektronischer Kommunikation stattfinden.
Neben der Zulässigkeit aufgrund rechtlicher Verpflichtungen, wäre die verpflichtende Aktivierung der Webcam mE. auch iSd erforderlichen Datenverarbeitung zur Wahrnehmung einer Aufgabe des öffentlichen Interesses gem Art 6 Abs 1 lit e rechtmäßig.
Ergänzend sei noch darauf hingewiesen, dass Betroffene ein Widerspruchsrecht gem Art 21 DSGVO haben und eine Datenverarbeitung bei Überwiegen der Interessen des Betroffenen aufgrund „öffentlicher Interessen“ unzulässig sein kann.
Zur Wahrung Berechtigter Interessen erforderlich (Art 6 Abs 1 lit f)
Welche Kriterien für das Vorliegen eines berechtigten Interesses erfüllt sein müssen und nach welchem Prüfschema die einzelnen Voraussetzungen geprüft werden sollten, habe ich bereits in einem anderen Blog-Beitrag erörtert. Siehe auch meinen Praxisleitfaden „Das berechtigte Interesse iSd Art 6 Abs 1 lit f DSGVO“
Art 6 Abs 1 letzter Satz DSGVO schränkt diesen Erlaubnistatbestand aber insoweit ein, dass sich Behörden in Erfüllung ihrer Aufgaben nicht darauf stützen können. Eine Schule kann als Behörde angesehen werden, da sie Bescheide erlässt. Zwar keine Bescheide iSd AVG, allerdings „bescheidähnliche“ Entscheidungen, die nach den Grundregeln eines rechtsstaatlichen Verfahrens erstellt und kundgemacht werden.[14] Bei diesen hoheitlichen Datenverarbeitungen kommt Art 6 Abs 1 letzter Satz DSGVO zur Anwendung, welcher besagt, dass sich die Behörde (=Schule) nicht auf den Rechtsgrund des berechtigten Interesses stützen kann.
Bildverarbeitung gem §§ 12, 13 DSG
Im österreichischen Datenschutzgesetz werden in den §§ 12, 13 DSG mit der Überschrift „Bildverarbeitung“ spezielle Regeln für die Verarbeitung von Bilddaten normiert. Fraglich ist, ob sich diese Bestimmungen im mitgliedstaatlichen Regelungsspielraum bewegen, oder ob der Gesetzgeber damit eine Spezialregelung für eine Thematik geschaffen hat, für die der EU-Gesetzgeber gar keine Erlaubnis iSe Öffnungsklausel gibt. Wallner/Lukas sind der Ansicht, dass diese Sonderbestimmungen zur Bildverarbeitung zu großen Teilen unionsrechtswidrig seien und auch die Datenschutzbehörde berichtete in ihrem Newsletter, dass aufgrund zweier Entscheidungen des BVwG die §§ 12, 13 DSG nicht mehr anzuwenden sind. Details dazu siehe den Blog-Beitrag „Sind die Regelungen für die Bildverarbeitung im DSG ungültig?“
Zusammenfassung
Im Zuge von Distance-Learning werden personenbezogene Daten automatisiert verarbeitet, weswegen die datenschutzrechtlichen Vorgaben der DSGVO (sowie das DSG und die jeweiligen Materiengesetze) anwendbar sind. Bei der Aktivierung der Webcams werden Bilddaten übertragen, deren Zulässigkeit sich nach Art 6 DSGVO sowie nach den §§ 12, 13 DSG richten. Unabhängig von der Anwendbarkeit der österreichischen Spezialregelungen im DSG zur Bildverarbeitung kann sich die Rechtmäßigkeit mE. sowohl aufgrund gesetzlicher Verpflichtungen gem Art 6 Abs 1 lit c DSGVO iZm den Pflichten von SchülerInnen gem § 43 SchUG, als auch aufgrund erforderlicher Verarbeitungen zur Wahrnehmung einer Aufgabe des öffentlichen Interesses (Art 6 Abs 1 lit d DSGVO) ergeben.
Die verpflichtende Aktivierung der Webcam kann datenschutzrechtlich zulässig sein, um kontrollieren zu können, ob die SchülerInnen tatsächlich noch am Online-Unterricht teilnehmen und um den Unterricht nach den Anforderungen des § 17 SchUG gestalten zu können.
Um nicht die Grundrechte von Personen zu beeinträchtigen, die allenfalls im Hintergrund erkennbar sein könnten, sind die Videoeinstellungen durch die SchülerInnen so vorzunehmen, dass entsprechende Weichzeichen-Filter oder Hintergrundeffekte verwendet werden.
SchülerInnen, die zur Erfüllung der Arbeitsaufgaben im Home Schooling zuhause keinen geeigneten Arbeitsplatz haben, über keinen Zugang zu IT-Endgeräten verfügen, die pädagogische Unterstützung benötigen oder die zuhause nicht betreut werden können, werden in der Schule ohnehin beaufsichtigt und beim Lernen unterstützt.[15]
[1] Zur Eindämmung der Ausbreitung der Covid 19 Pandemie wurden erneut verschärfte Maßnahmen angeordnet. Darunter auch die Schließung des Handels und Umstellung auf Distance Learning. Siehe https://www.diepresse.com/5897596/zweiter-lockdown-handel-und-schulen-schliessen (abgefragt am 30.11.2020).
[2] Artikel ohne Gesetzangabe sind solche der DSGVO.
[3] Vgl DSB 7.6.2018, DSB-D202.207/0001-DSB/2018.
[4] Privatschulen sind Schulen, die von anderen als den gesetzlichen Schulerhaltern errichtet und erhalten werden. Vgl. § 2 Abs 3 PriSchG und Art 14 abs 6 und 7 B-VG.
[5] Vgl. Berka, Die Privatschule im Spannungsfeld von öffentlicher Bildungsverantwortung, Schulautonomie und Elternrechten, in ÖGSR-Tagungsband zum Symposium Privatschulen – Ergänzung oder Konkurrenz? (2008) 15 (18).
[6] Vgl. Andergassen, Schulrecht 2018/2019 Rz 256.
[7] § 17 Abs 1 SchUG.
[8] Vgl. Jonak/Kövesi, Das österreichische Schulrecht 564, FN 4 zu § 17 SchUG.
[9] Vgl. Andergassen, Schulrecht 2018/2019 Rz 340.
[10] § 43 SchUG.
[11] Verordnung des Bundesministers für Bildung, Wissenschaft und Forschung zur Bewältigung der COVID-19 Folgen im Schulwesen für das Schuljahr 2020/21 (COVID-19-Schulverordnung 2020/21 – C-SchVO 2020/21).
[12] Vgl ErwGr 112. ErwGr 46 spricht von Epidemien, humanitäre Notfälle und Katastrophen.
[13] Vgl. Beilage zum Erlass des BMBWF GZ 2020-0.748.656, Pkt. 2.1. und 2.2.
[14] Vgl Juranek, Wo die Schule juristisch wird, S&R 1/2016, 56.
[15] Vgl. https://www.bmbwf.gv.at/dam/jcr:819bba49-e44a-4067-baa6-ba606b62f867/schulbetrieb_20201117_erlass_beilage.pdf.